Por inúmeras vezes contribuintes vem tentando junto ao judiciária demonstrarem que o a multa adicional de 10% sobre o saldo do FGTS em caso de rescisão sem justa causa por iniciativa do empregador é indevida.
A indicada contribuição fora instituída pela Lei Complementar nº 110/2001, art. 1º, com a finalidade de remunerar os expurgos inflacionários dos Planos Collor e Verão, onde a multa sobre o saldo acumulado do FGTS que era de 40% passou a ser de 50%, todavia, o trabalhador continua recebendo os mesmo valor, pois o aumento (10%) ficaria para a União Federal com o objeto de remunerar as correção indicadas.
À título de exemplo, a cada R$ 1.000,00 que a empresa pagou de multa rescisória, terá de crédito R$ 200,00 que ainda sofrerá as devidas correções.
Ocorre que infelizmente, em nosso País, não temos um fisco que age sempre com zelo e lealdade, a natureza da contribuição é por obrigação ter o seu destino (objeto, finalidade) pré-fixado e acabado (finalizado) o objeto para o qual tal contribuição fora instituída, deveria ser automaticamente deixado de ser cobrada do contribuinte.
Deste de 01/2007, a finalidade da indicada contribuição fora cessada, tendo em vista os próprios relatórios contábeis divulgados pela CEF, em que já havia quitada tais correções nas contas vinculados do FGTS dos trabalhadores que restara um saldo de 21.376 bilhões de reais credor em favor da União (arrecadou a mais do que deveria), mas mesmo assim continuou cobrando!
O STF em julgados anteriores, nas ADIs nº 2.556-2 e 2.568-6, todavia sinalizou que após a finalização do objeto (o pagamento das correções) a referida contribuição ensejaria em uma inconstitucionalidade/ilegalidade a sua permanente cobrança.
O Dr. Natal Moro Frigi, possui demandas no sentido de não se cobrar o adicional de 10% e a devolução dos valores recolhidos no últimos 05 anos. A devolução poderá ser feito por meio de compensação, inclusive é o mais indicado.
Abaixo segue recente decisão da 1º Vara Federal de Brasília onde já fora concedido ao contribuinte a não recolher o adicional dos 10% no ato do pagamento das multas rescisórias do FGTS e com o posicionamento do STF e dos Tribunais Regionais Federais, será julgado pela inconstitucionalidade do art. 1º da LC 110/2001 e os contribuintes poderão recuperar os valores pagos nos últimos 05 anos, saldo se a decisão não for modulatória, restringindo tão somente aos contribuintes que já estão discutindo a referida contribuição.
DECISÃO 2015
MANDADO DE SEGURANÇA
AUTOS Nº xxxxxx
IMPETRANTE: COMERCIAL DE ALIMENTOS xxxxxx
IMPETRADO: GERENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM BRASÍLIA – DF
D E C I S Ã O
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por COMERCIAL DE ALIMENTOS xxxx contra ato do GERENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM BRASÍLIA – DF, com pedido liminar objetivando a suspensão da exigibilidade da contribuição prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001.
Para tanto, a impetrante fundamenta seu pedido no esgotamento da finalidade que justificou a instituição da contribuição, pelo que argumenta ser ilegal e inconstitucional a permanência de sua cobrança.
Custas pagas (id. 37848).
Representação processual regular (id. 37851).
É o relatório. DECIDO.
A concessão da liminar em mandado de segurança subordina-se à presença concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora, nos termos do inciso III do artigo 7º da Lei 12.016/2009.
Numa análise perfunctória, própria desta fase de cognição sumária, vislumbro a presença dos requisitos supracitados.
O Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 2.556-2 e 2.568-6, reconheceu a constitucionalidade da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/01, o qual possui a seguinte redação:
Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
No julgamento de mérito, realizado em 13/06/2012, o Ministro Relator deixou claro que “a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade.”
Assim, o que justificou a criação da contribuição combatida foi a manutenção do equilíbrio financeiro do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço em razão dos acordos instituídos pela LC 110/01. Tal justificativa permaneceu válida até o ano de 2007, uma vez que a última parcela dos complementos de correção monetária foi paga em janeiro daquele ano, conforme cronograma estabelecido na alínea e do inciso II do art. 4º do Decreto 3.913/01.
Ademais, registro ser fato notório (art. 334, I, CPC) que a Presidente da República vetou o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, cujo objetivo era extinguir a contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/01. Na mensagem do veto (Mensagem nº 301, D. O. U. De 25/7/2013), a Presidente argumenta que “A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servico – FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS.”
Tal argumento demonstra que a finalidade para a qual a contribuição foi instituída esgotou-se, como também que os recursos arrecadados estão sendo utilizados para finalidade diversa.
Na verdade, há a nítida intenção de eternizar a contribuição, enquanto não criada outra, tanto que o outro argumento do veto é a necessidade de adoção de medidas compensatórias, conforme determina a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Cito, por oportuno, o seguinte precedente do TRF da 4ª Região:
“Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que, em mandado de segurança, indeferiu pedido de liminar. Pleiteia a parte agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN.
Com base no artigo 557 do CPC, foi negado seguimento ao recurso.
A agravante interpõe agravo regimental. Vieram os autos.
É o relatório. Decido. Tendo em vista o protesto para a ulterior juntada da procuração, nos termos do artigo 37 do CPC, reconsidero a decisão proferida anteriormente e dou seguimento ao presente recurso. Passo à análise do pedido suspensivo. A Lei Complementar nº 110/01 criou duas novas contribuições de modo a viabilizar o pagamento correto da atualização monetária das contas vinculadas de FGTS, que sofreram expurgos por ocasião do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor (abril de 1990), reconhecidos pelos Tribunais Superiores quando do julgamento, pelo Plenário do STF, do RE nº 226.855-7/RS, rel. O Ministro Moreira Alves, publicado no DJU de 13.10.2000, e, pela 1ª Seção do STJ, do REsp nº 265.556/Al, Rel. Ministro
Franciulli Netto, por maioria, DJU de 18.12.2000. As novas contribuições, diferentemente das anteriores, têm natureza tributária, não sendo um encargo decorrente do contrato de trabalho. Veja-se que o STF, nas ADIns 2.556 e 2.568, pronunciou-se pela constitucionalidade da LC 110/01, entendendo que as novas contribuições para o FGTS são tributos e que configuram, validamente, contribuições sociais gerais. Transcrevo a decisão: – Novas contribuições para o FGTS. LC 110/01. Natureza tributária. – Constitucionalidade das novas contribuições ao FGTS (LC 110/01) como contribuições sociais gerais. Sujeição à anterioridade de exercício. STF. “Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de liminar. – A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na sub-espécie `contribuições sociais gerais” que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna. – Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às alegadas ofensas aos artigos 145, § 1º, 154, I, 157, II, e 167, IV, da Constituição. – Também não apresentam plausibilidade jurídica suficiente para a concessão de medida excepcional como é a liminar as alegações de infringência ao artigo 5º, LIV, da Carta Magna e ao artigo 10, I, de seu ADCT. – Há, porém, plausibilidade jurídica no tocante à argüição de inconstitucionalidade do artigo 14, caput, quanto à expressão `produzindo efeitos”, e seus incisos I e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, sendo conveniente, dada a sua relevância, a concessão da liminar nesse ponto. Liminar deferida em parte, para suspender, ex tunc e até final julgamento, a expressão `produzindo efeitos” do caput do artigo 14, bem como seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001.” (STF, Plenário, maioria, ADIn 2.568/DF, out/02) Vide também: ADInMC 2.556/DF. Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor) era temporária e já foi atendida. Como as contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas contribuições. Por isso, entendo que não se pode continuar exigindo das empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei Complementar nº 110. Verifico, portanto, a relevâncita no fundamento do pedido. Saliento que a lei exige, para a análise dos pedidos de liminar e de antecipações de tutela, que haja risco para o autor de modo a justificar a medida, mas que não se coloque em risco o réu, impondo-lhe dano irreversível.
Em matéria tributária, contudo, o risco de dano é, via de regra, exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a disponibilidade imediata de recursos financeiros. O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com prejuízo às atividades de cada qual. Em qualquer caso, porém, a compensação futura é absolutamente viável. Daí por que me parece que se estabelece uma certa neutralidade quanto a tal requisito, assumindo caráter hegemônico para a decisão quanto aos pedidos de liminar a relevância dos argumentos, traduzida nas fórmulas do forte fundamento de direito (mandado de segurança), da fumaça do bom direito (cautelar) ou da verossimilhança (antecipação de tutela).
Desta forma, concedo efeito suspensivo, determinando à agravada que se abstenha de exigir as contribuições que ora se discute.
Oficie-se ao Juiz de Primeira Instância, comunicando os termos desta decisão. Intime-se o agravado para apresentar contraminuta no prazo de 10 dias, forte no artigo 527, V, do CPC. Publique-se. Intimem-se”. (AG n. 2007.04.00.024614-7, Rel. Desembargador Federal Leandro Pausen, Segunda Turma, D. E. 27/08/2007) (Grifei)
Com esses fundamentos, ancorados no término da finalidade para a qual a contribuição foi instituída (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor nas contas do FGTS), tenho por presente o fumus boni iuris; ao passo que o periculum in mora está consubstanciado na concreta possibilidade de a impetrante, caso indeferida a liminar, ter seu patrimônio atingido por exação que se afigura ilegítima.
Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para determinar, em relação à autora, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à Contribuição Social Geral instituída pelo artigo 1º da LC 110/01, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.
Notifique-se para cumprimento e informações.
Dê-se ciência do feito aos Órgãos de representação judicial das pessoas jurídicas, enviando-lhes cópia da inicial para que, querendo, ingressem no feito (Inc. II do art. 7º, da Lei 12.016/09).
Após, dê-se vista ao MPF.
Brasília, 12 de fevereiro de 2015.
SOLANGE SALGADO
Juíza Federal da 1ª Vara/SJ-DF
O advogado ainda recomenda aos contribuintes, que conforme RE – Recursos Extraordinários e ADI – Ação Declaratória de inconstitucionalidade pendente de análise no STF, e a possível decisão ser modulatória, que os mesmos busquem o judiciário o quanto antes, sob pena de perderem os créditos, e na pior das hipóteses continuarem pagando a indevida contribuição.
